《願榮光歸香港》是一首香港本土主義者創作的、帶有「港獨」性質的政治歌曲，甚至在坊間被封神為「香港國歌」。這裏面反映了一直潛藏於香港社會的政治反抗精神，即不認同「一國兩制」與國家主權權威，從政治想像和行動上追求一種有悖於國家憲法秩序的「完全自治」秩序或「港獨」前景。這當然是違反國家憲法與基本法的，也直接觸犯了香港國安法。這首歌曲表達和煽動的，恰恰是香港國安法所禁止的。
對於具有煽動性的「港獨」歌曲，香港法律可以有不同的反應方式，包括申請司法禁制令、啟動《刑事罪行條例》中的「煽動罪」以及直接啟動《香港國安法》「分裂國家罪」相關條款。但需注意的是，不同的法律程式和法律準據，其司法效果是有差別的。比如司法禁制令是「立竿見影」的，屬於臨時強制措施，可發生即刻限制和制止傳播行為的法律效果，觸犯者將被控「藐視法庭罪」，儘管罪責不重，但具有確定性、快捷性和精准性。意大利著名刑法學家貝卡利亞說過，刑罰的確定性優於嚴厲性。這可以用來論證禁制令的法律有效性。實體罪名的檢控，無論是《刑事罪行條例》中的「煽動罪」還是《香港國安法》中的相關罪名條款，在香港司法程式中都會造成曠日持久的司法拉鋸，而訴訟期間的傳播效果及其社會負面影響將無可挽回。
進一步，就依法禁止「港獨」、鞏固國家安全的公共法益而言，禁制令程式和實體罪名檢控程式不是對立關係，而是相互配合、協同規制的關係。香港律政司基於對二者關係的合理理解，及時向香港高等法院原訟庭申請禁制令，但遭到法官拒絕。這就導致香港司法程式無法發揮預防性控制的法治功能，只能等待實體罪名之判決完成後才能制止有關歌曲的傳播和危害。
其一，「禁制令無用論」，即司法禁制令與香港國安法之「分裂國家罪」的無期徒刑相比不具有威懾性，頒布實施也沒有實際意義。這種理解在法律上是錯誤的。禁制令之威懾性獨立於實體罪名，不具可比性。按照法官邏輯，禁制令幾乎就沒有任何可適用的餘地了，殊不知甚至2014年佔中運動的最終清場都是在臨時禁制令的作用下完成的，而2019年修例風波中黑暴破壞活動也受到禁制令的有效抑制。
其二，「一罪兩審論」，即法官認為頒布禁制令會造成一種違法行為兩次處罰，導致被告人同時負上藐視法庭罪和危害國家安全的實體罪名，造成司法不公正。這一理解也是錯誤的，因禁制令針對的是違法行為的即時危害效果，防止危害性擴大，對其違反所承擔的是程式性制裁責任，與實體罪名下的刑事責任在性質上有別。而若被告人連續違反禁制令及坐實實體罪名之指控，禁而不止，威懾而不見，繼續實施危害國家安全之行為與活動，其負擔上藐視法庭罪和危害國家安全罪行之加重責任，於法律上並無不妥，也無不公。
其三，「寒蟬效應論」，即頒布禁制令會造成對廣泛的公眾言論與表達自由的限制，造成公共領域的「寒蟬效應」。法官認為有責任維護公眾的言論與表達自由，禁制令危害相關自由。這一司法理解是對自由的泛化和濫用，隱含一種對「抗爭者權利」的司法偏袒。法官在這裡進行了實質性的價值權衡，一方面是香港國安法要求的國家安全，另一方面是香港法律中的言論與表達自由，而法官偏向了後者。這一偏向在香港司法與香港社會似乎具有一種天然的正當性和不言而喻的選擇趨勢。但恰恰是這種對「抗爭者權利」的過度偏袒和對國家安全、公共秩序的罔顧，一步步縱容香港社會走向了「港獨」式抗爭的泥潭，陷入抗命歧途。這裏暴露的不是香港司法維護自由的「榮光」，而是罔顧國家安全與法治權威的司法責任缺失。言論與表達自由需在法律範圍內行使，若有關的自由行為意圖顛覆特定的憲制秩序，則不受法律保護，這是國際法治之法理通識，而法官卻誤以其習慣理解和道德熱情而站在了偏頗的非法治立場的一邊。事實上，律政司在申請書中已列明禁制令的針對性和適用範圍，並為新聞工作者加入了豁免條款，從規範性上大體符合了比例原則之要求。
上述三個層面的拒絕理由，前兩個屬於司法技術性層面，最後一個屬於司法倫理性層面。而從法官拒絕的整體性邏輯來看，司法技術性理由是服從於司法倫理性理由的。這就造成了法官在審查和判斷律政司之禁制令申請時可能造成誤解和偏向，造成對禁制令程式與實體罪名程式之司法協同性的割裂甚至對立性理解與運用。這就可能造成香港國安法之司法程式的孤立化，使其得不到其他司法程式特別是具有強制措施性質的禁制令程式的協同和援助。隔離理解與運用，將香港國安法司法程式孤立化，將會從根本上損害香港國安法的權威性與全面準確實施的法治效果。這裡隱含一種「司法軟對抗」的文化、邏輯與行為，因而必須得到清晰、確定和及時的糾正，而其最直接有效的法律選擇就是律政司的上訴。因原訟庭法官可能存在偏頗的司法理解和行為，律政司的上訴可以給香港法院一個重新審視、權衡與判斷的機會，確保涉國安案件之司法程式的完整性、有機性、協同性與權威性。
香港國安法實施以來，一直存在該法與香港普通法及其自由主義法理學的溝通、競爭及融合問題。香港國安法整體上是國家主義本位的，是以國家的主權、安全與發展利益為導向的，與香港普通法遵循和追求的自由主義法治觀存在一定的張力。香港基本法在其完整理解和實施的意義上可以對二者張力進行調節，而具體的調節責任落實於香港法院。圍繞「黎智英案」的一系列程式性司法爭議充分表現了這種張力之難解難分，甚至引發了香港國安法的首次釋法。香港國安法的良好實施狀態，應當是香港法院和法官正確理解國家安全的法律重要性，調整既往的普通法司法公式與衡量習慣，積極承擔起維護國家安全的司法責任。若香港法官一任其舊，偏袒「抗爭者權利」，罔顧國家安全，缺乏司法智慧和司法責任倫理，其結果反而可能刺激中央進一步介入香港法治與司法過程而客觀上重塑香港司法權形態。香港終審法院前常任大法官烈顯倫（Henry Litton）在《香港司法的未來》（田飛龍譯，香港橙新聞出版社2022）一書中憂心忡忡，指出香港司法有可能「夢遊到」2047，以及香港司法因缺乏對國家的信任和維護國家安全的責任感而導致司法權的變形走樣，並呼喚香港司法回歸普通法本分與常識以相容於國家法秩序，引入適當的司法改革。從此次禁制令風波中，我們可以看出上述風險依然存在，而適當的司法改革顯屬必要。
香港國安法應當全面準確實施，這是新時代「一國兩制」制度體系的典型特徵，其核心的法治含義在於：其一，香港國安法需要被正確解釋和適用，需要得到香港普通法與香港司法的協助、支持和判例轉化，將國家安全規範性植入香港法治體系內部，成為有機組成部分；其二，香港國安法呼喚更有智慧和分寸的香港司法責任，避免司法程式內的剛性碰撞及刺激中央更深介入，也要避免泛化理解和運用，這需要香港司法與香港社會的忠誠與智慧之進展；其三，統籌安全與發展的新香港共識，其前提與基礎仍然是國家安全的妥當法律保護，而不可能重演以發展利益綁架或掏空國家安全的法治前劇，因新時代「一國兩制」制度體系及其法理學已完備和體系化；其四，香港司法是「愛國者治港」的特區，是司法獨立與法治的基石，但不代表有任何特權豁免於適應「一國兩制」制度體系變遷的司法改革，而是需要主動理解制度變化，有智慧、有分寸地承擔起新時代的香港司法責任，且這一責任承擔得越完整恰當，中央對香港司法的信任就會越高，中央的介入行動就會越少，而這種狀態正是香港高度自治特別是司法獨立與法治的理想狀態。
作者為中央民族大學法學院副院長、全國港澳研究會理事
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來源：香港橙新聞網［2023-08-07］
